Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der Ablichtung einer Terrasse seines Wohnhauses. Ein weiterer Auftragnehmer verlegte darauf dann einen Estrich und Fliesen bevor das Abdichtungsunternehmen dann weiter die Anschlussbereiche der Terrasse weiter abgedichtete. Sodann zeigen sich an der die Terrasse angrenzenden Wände Feuchtigkeitserscheinungen und es dringt Wasser in die Wände ein. Daraufhin verlangte der Auftraggeber vom Abdichtungsunternehmen die Mangelbeseitigung und die Beseitigung von Folgeschäden sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Mangelfolgeschäden. Das OLG Schleswig weiß zunächst die Klage ab und argumentiert, dass der Auftraggeber nach der Abnahme einen Mangel der Abdichtung vollständig und bis ins Detail zu beweise habe. Er müsse auch beweisen welcher Ausführungsfehler letztendlich zum Mangel geführt habe. Nur weil Wasser durch die Abdichtung in das Gebäude eindringe, sei damit ein Mangel der Abdichtung an sich noch lange nicht bewiesen. Nach Ansicht des OLG könne die Abdichtung auch bei der Verlegung des Estrichs oder durch Setzung des Gebäudes Schaden genommen haben. Daher sei es im Verfahren auch notwendig einen gerichtlichen Sachverständigen die Ursache Feuchteeintritte selbst untersuchen zu lassen. Weil der beweisbelastete Bauherr dies abgelehnte und auch die Freilegung der Abdichtung verweigerte müsse er den Prozess eben verlieren.
Der Bundesgerichtshof teilt diese Ansicht des OLG nicht und verweist die Sache zurück. Nach Ansicht des BGH ist die Freilegung der Abdichtung für den Nachweis des Mangels an sich zum Zeitpunkt der Abnahme nicht erforderlich. Ein Sachmangel in Form einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liege nämlich schon dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. Nach den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag schuldet der Auftragnehmer eine Abdichtung der Terrasse, also die Herbeiführung eines konkreten Zustands, der das Eindringen von Wasser und Feuchtigkeit über die Terrasse in das Gebäude ausschließe.
Für den Nachweis des Mangels muss nach Ansicht des BGH auch nicht das gesamte Bauteil (Terrasse) bis zur Abdichtung geöffnet und untersucht werden. Für den Nachweis des Mangels ist es nämlich egal auf welche konkrete Ursache er Mangels zurückzuführen ist. Es genügt, dass ein Mangel vorliegt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer nach Erfüllung grundlegend verschuldensunabhängig für Mangelfreiheit seines Werks auch dann haftet, wenn ihm ein Ausführungsfehler unterläuft der dazu führt, dass die vereinbarte Beschaffenheit nicht erreicht wurde und diese dann letztendlich nicht nachgewiesen werden kann.
Vor dem Hintergrund der verschuldensunabhängigen Mangelgewährleistungshaftung ist der Praxis weiter zu raten bei Werkverträgen über Abdichtungsmaßnahmen an die ordnungsgemäße Bauausführung höchste Anforderungen zu stellen und die Abdichtung tatsächlich so herzustellen das sie dicht ist und bleibt. Hierzu gehört es auch, dass sie insgesamt den anerkannten Regeln der Technik und den Vorgaben des Systemherstellers im Hinblick auf die verwendeten Abdichtungsmaterialien im Zeitpunkt der Abnahme genügt. Denn eine Abdichtung ist auch dann immer noch mangelhaft, wenn sie zwar dich ist, aber eben nicht den anerkannten Regeln der Technik genügt.
Grundlegens kann sich ein Auftragnehmer sodann auch nicht mit einer angeblich erfolgten Teilabnahme durch Beauftragung von Nachfolgegewerken wie demjenigen des Estrich- und Fliesenlegers herausreden. Dazu stellt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auch klar, dass wegen der gravierenden Folgen einer Abnahme der Wille des Auftraggebers zur Teilabnahme immer klar zum Ausdruck kommen muss. Dem genügt die Beauftragung von Nachfolgewerken nicht. Hieraus lässt sich nicht der Schluss auf den Willen des Auftraggebers entnehmen, eine Teilabnahme der Leistungen des Auftragnehmers erklären zu wollen. Regelmäßig kann allein daher im Weiterbau mit Nachfolgegewerken ein Erklärungswert beigemessen werden. Etwas anders gilt nur dann wenn der Werkunternehmer – wozu ihm zu Raten ist – explizit die Teilabnahme seiner Leistung fordert bevor Nachfolgegewerke auf ihnen aufbauen.
